抵押权的设立分析（买卖抵押车合法吗）

抵押权引指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。不动产和动产的抵押权设立如下所示：

1.不动产的抵押权设立

(1)建筑物和其他土地附着物；

(2)建设用地使用权；

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

(4)正在建造的建筑物。

根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条之规定，不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。

抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

2.动产的抵押权设立

以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记的，不得对抗善意第三人。根据《中华人民共和国物权法》规定，这些财产无论是否进行了抵押登记，抵押权均自抵押合同生效之日起设立。但未经登记的，不能对抗善意第三人。

既然抵押是债务人为担保债务的履行，由债务人或者第三人将其动产或不动产抵押给债权人，约定债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权的情形，债权人就有权优先受偿的一种担保形式，抵押权的设立，就需要债权债务人双方达成设定抵押的合意，因此设定抵押权是双方当事人的合意行为，也是一种合同行为。

3、其他财产做抵押时，其抵押权设立

（一）相关法律规定

1、《中华人民共和国担保法》第四十三条　当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

2、《中华人民共和国物权法》第一百八十条　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：…（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产…抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

（二）最高法院关于“应该对《担保法》第四十三条和《物权法》第一百八十条列明的其他财产做抵押时，其抵押权设立的要件进行明确”问题的答复

1、关于以《担保法》第四十三条所规定的其他财产设定抵押时抵押权何时设立的问题

关于抵押权设立与抵押登记之间的关系，《担保法》规定了两种类型：一是该法第四十一条规定的登记生效，即以该法第四十二条规定的财产抵押的，在办理抵押登记之后，抵押权才设定；二是该法第四十三条规定的登记对抗，即以该法第四十二条规定以外的其他财产设定抵押的，抵押权自合同签订之日起设定。据此，只要是以该法第三十四条规定的“依法可以抵押的其他财产”设立的抵押，无论是否办理登记，抵押权均自抵押合同生效时设立。

2、关于登记对抗的第三人范围问题

对于登记对抗的抵押权，《担保法》规定其效力是登记对抗主义，即抵押权自合同成立时设定，当事人自愿办理的抵押权登记，可以产生对抗第三人的效力。对于第三人的范围，可以从物权优先效力的两个方面加以把握。

按照通常的理解，物权优先的效力主要表现为两个方面，一是物权优先于债权，据此，有抵押权的债权人在清偿顺位上当然优先于无抵押的一般债权人；二是在同种物权之间，原则上设立在先，效力优先。但应当注意的是，对于登记抵押权和未登记抵押权在物权人之间的优先和对抗效力，《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》的相关规定在这方面有一个变化的过程。

《担保法》第五十四条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序为：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

据此可见，《担保法》的规范方式采用的是时间在先、效力优先的规范模式。但这一规定在实践中产生了未登记抵押权的合同签订时间造假问题，给人民法院的审判工作带来了一定的困难。《担保法司法解释》第七十六条规定：同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。这种规范模式被物权法所采纳。《物权法》第一百九十九条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序为：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

3、关于以《物权法》第一百八十条第（七）项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设立抵押权成立要件问题

《物权法》第一百八十条第（七）项以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”作为可以设立抵押财产的兜底条款，意在放宽抵押权的设定范围，以适应不断变化的经济生活需要。

关于抵押权设定与登记之间的关系，《物权法》规定了登记生效和登记对抗两种方式。虽然该法未对“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押时的登记效力进行明确，但基于“相类似之事件应为相同之处理”的法律适用原理，应对其他财产抵押视各该财产的性质，区分动产、不动产及基于此上的权利，类推适用相类似的规定。根据这种理解，如果当事人使用的“其他财产”属于不动产或不动产上的权利作为抵押，即可参照该法第一百八十七条的规定，将其理解为登记时设立抵押权；如果当事人使用的“其他财产”性质上属于动产，则可参照该法第一百八十八条和第一百八十九条的规定，将其理解为登记产生对抗效力。

二、抵押权设立案例分析

（一）基本案情：原告黄某与被告方某于2012年3月5日签订房屋买卖合同，约定黄某向方某转让一套房产，转让款为1100万元，方某应于合同签订之日起七个工作日内向黄某支付800万元，剩余300万元在合同签订后三十日内付清。本案另一被告隋某以其名下两套房产为方某履行300万购房余款提供抵押担保，并在该购房合同上签字。合同签订后，方某依约向黄某支付了800万元，标的房产亦顺利转移至方某名下，但方某一直未向黄某付清余款。后黄某起诉至法院，要求方某支付购房余款及相应违约金，并要求隋某以名下两套房产为抵押财产承担抵押担保责任。

（二）法院审理：双方当事人签订的购房合同约定被告方某应在合同签订后三十日内向原告付清购房余款，方某未按期履行该付款义务，构成违约，应承担违约责任向原告黄某支付余款及违约金。隋某虽在合同中表示愿以其名下两套房产为300万余款提供抵押担保，但由于该房产抵押未经登记并未生效，因此法院对于原告以隋某名下两套房产为抵押财产承担担保责任并就该财产优先受偿的请求不予支持。

（三）案件评析：本案中，隋某以其名下两套房产作为抵押财产为原告黄某、被告方某的房屋交易提供担保，但由于《物权法》规定以房产抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，原、被告虽在合同中约定了抵押财产，但因未经登记故而无效。